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解读 | 辨析修订,再划重点——《平台经济反垄断指南》

时间:2021-02-24 16:14:00 来源:金杜研究院

引言:



2020年11月10日,国家市场监督管理总局发布《关于平台经济领域的反垄断指南(征求意见稿)》(“以下简称《征求意见稿》”)。3个月来,实务界、学界、业界高度关注,在整体肯定的同时,也有不同声音提出质疑。与此同时,国内互联网平台领域出现了又一起标志性反垄断诉讼,一系列涉互联网平台反垄断执法调查也浮出水面。

 
放眼国际,可以看到,我国对互联网平台领域反垄断执法的关注并非是孤立事件,而是国际互联网反垄断浪潮下的一朵浪花。同一时期,欧美对于互联网数字经济的反垄断措施亦愈发严格:欧盟于2020年底发布了《数字服务法案》和《数字市场法案》草案,明确数字服务提供者的责任并限制大型互联网平台企业的恶性竞争行为;美国国会反垄断委员会2019年启动对互联网巨头长期涉嫌滥用市场支配地位进行垄断、抑制竞争、侵害用户隐私、破坏新闻出版多元化等问题展开调查,并为此召开7轮听证会,终于在2020年10月初正式发布长达450页的调查报告《Investigation of Competition In Digital Markets》(《数字市场竞争的调查》),同时谷歌、Facebook等企业均遭遇反垄断诉讼。
 
在国内外互联网平台领域反垄断诉讼频发,反垄断执法调查方兴未艾的背景下,2021年2月7日,我国发布了《关于平台经济领域的反垄断指南》(“以下简称《正式稿》”),该指南虽不具有严格的法律约束力,但作为我国第一部官方正式发布的、专门针对平台经济领域的反垄断指南,全面而系统性地梳理了反垄断执法机构对平台经济领域反垄断执法的分析思路和考虑因素,是一面崭新的镜子,企业正可用以“正衣冠”,更好地评估商业模式的反垄断合规性,提升市场预期。
 
以下,我们结合《正式稿》对《征求意见稿》的修改,选取若干个热点问题进行探讨,对《正式稿》进行简要解读。



相关市场界定要不要做?——仍是“必需品”

界定相关市场就是明确经营者竞争的市场范围,科学合理地界定相关市场,对识别竞争者和潜在竞争者、判定经营者市场份额和市场集中度、认定经营者的市场地位、分析经营者的行为对市场竞争的影响、判断经营者行为是否违法以及在违法情况下需承担的法律责任等关键问题,具有重要的作用。
 
尽管如此,在最高法指导案例360诉腾讯的“3Q大战”中,法院认为“能否明确界定相关市场取决于案件具体情况……如果通过排除或者妨碍竞争的直接证据,能够对经营者的市场地位及被诉垄断行为的市场影响进行评估,则不需要在每一个滥用市场支配地位的案件中,都明确而清楚地界定相关市场。”
 
与“3Q大战”的法院观点相似,《征求意见稿》中也提出固定价格、分割市场的横向垄断协议和维持转售价格的纵向垄断协议可不明确界定相关市场,而滥用市场支配地位案例则通常应当界定相关市场,尽管如此,“在特定个案中,如果直接事实证据充足,只有依赖市场支配地位才能实施的行为持续了相当长时间且损害效果明显,准确界定相关市场条件不足或非常困难,可以不界定相关市场,直接认定平台经济领域经营者实施了垄断行为”。但我们看到,《正式稿》中删除了上述规定,明确垄断协议、滥用市场支配地位和经营者集中审查通常均需要界定相关市场。
 
就平台经济领域反垄断执法而言,相关市场界定通常涉及到多维而复杂的考虑因素,是难度最大的环节之一。《正式稿》坚持将相关市场界定作为平台经济领域反垄断执法的“必需品”,实际上体现出反垄断执法机构精细化执法、科学执法的办案要求。此外,在一些专业领域,反垄断执法机构也可能通过与相关监管机构合作的方式,共同研究、调查相关企业反垄断合规问题。例如,2021年1月20日,中国人民银行发布《非银行支付机构条例(征求意见稿)》,就非银行支付服务市场这一相关市场的界定和市场支配地位的认定提出了专业观点,为央行和反垄断执法机构的合作提供了法律基础。 



相关市场怎么界定?——整体市场和细分市场需个案分析

《正式稿》在相关商品市场界定中均使用需求替代和供给替代分析的方法。值得注意的是,《征求意见稿》提出经营者通常以获得用户广泛和持久的注意力为目的,因此不能简单根据平台基础服务界定相关商品市场;而在《正式稿》中,有关“注意力”经济的表述未再保留。《正式稿》最终提出,可以根据平台一边的商品界定相关商品市场;也可以根据平台所涉及的多边商品,分别界定多个相关商品市场,并考虑各相关商品市场之间的相互关系和影响。当该平台存在的跨平台网络效应能够给平台经营者施加足够的竞争约束时,可以根据该平台整体界定相关商品市场。
 
结合《正式稿》对《征求意见稿》内容的修订,企业如希望以平台整体界定相关市场,需掌握详实、全面的证据证明跨平台网络效应;同时应做好按照细分市场进行市场界定的准备,主张不同业务均以“吸引用户注意”为目的,进而界定一个宽泛市场的尝试恐将面临更多挑战。 



协同行为还是价格跟随?——“独立意思表示”是关键

协同行为是垄断协议的构成之一,为《反垄断法》所明确禁止。实践中,协同行为常常因没有明确订立的协议或者决定,具有较强隐秘性。而在平台经济领域中,协同行为可能通过数据、算法、平台规则或者其他与平台经济密切相关的方式来实施,导致在具体行为的调查和认定上存在更大困难。
 
国务院反垄断委员会办公室负责同志在就《正式稿》答记者问时提到,鉴于平台经济的复杂性,认定平台经济领域协同行为可以通过直接证据判定。如果直接证据较难获取,可以根据《禁止垄断协议暂行规定》第六条规定[1],按照逻辑一致的间接证据,认定经营者对相关信息的知悉状况,判定经营者之间是否存在协同行为[2]。这一点上,没有做好合规的企业将面临更大风险。
 
当然,“一致”并不代表违法。价格跟随等平行行为的一个显著特征,就是这些行为的领导者和跟随者在外在行为表现上具有相似性或一致性,产生相关行为构成“横向垄断协议”的嫌疑,而“独立意思表示”正是经营者自证清白的“救命稻草”。《正式稿》在第五条“垄断协议的形式”部分首次明确指出,基于独立意思表示作出的价格跟随等平行行为,不应当被认定为“协同行为”。这一规定为经营者针对横向垄断协议的抗辩提供了支持,但经营者如何证明意思表示作出的独立性,如何“自证清白”,《正式稿》并未给出明确答复。
 
从合规角度出发,平台经济领域经营者应当更加谨慎地对待其与竞争者之间的信息交换,避免提供或获得其他竞争者的相关敏感信息,强化内部合规体系设计和执行。此外,经营者在进行定价等重要商业决策时,应当坚持独立性原则和公平性原则,保存相关证据记录,以便在必要时能够对一致性行为做出客观、合理解释。 



最惠国条款可能反竞争?——贯穿垄断协议和滥用市场支配地位案件

最惠国条款的概念起源自国际法,后广泛应用于商业领域,通常表现为要求价格、数量等方面的最优合作条件。互联网平台经济蓬勃发展起来后,一些平台方为吸引和稳固用户,减少商家搭便车可能性,会要求平台内经营者在商品价格、数量等方面向其提供等于或者优于其他竞争性平台的交易条件。
 
《征求意见稿》中直接提及了最惠国条款可能构成纵向垄断协议,但同时也提到可考虑经营者签订该条款的商业动机、对市场的控制能力以及实施该条款对市场竞争、消费者利益和创新的影响等因素,综合评价最惠国条款的积极效果和反竞争效果。《正式稿》中则删掉了“最惠国条款”这一直接概念,替代以更具体的描述,并进一步强调该等行为可能构成垄断协议,也可能构成滥用市场支配地位。值得注意的是,尽管最惠国条款目前位于《正式稿》纵向垄断协议部分,但其也有可能促成横向垄断协议的达成。
 
最惠国条款的反竞争效果包括但不限于以下几点,企业在评估风险时需要着重考虑:
  • 减少平台内经营者在其他平台的降价意愿:在不适用最惠国条款情况下,商家更有意愿通过灵活的降价和折扣方式延揽新的客户,扩大总收益;但如果适用最惠国条款,意味着商家自身降价或在其他平台降价后,也要在签署最惠国条款的平台降价,除非降价可使总销量提升到一定值,否则该等降价会降低总收益;

  • 促成横向垄断协议:最惠国条款能够一定程度上对抗信息不对称性和未来不确定性,更容易促成横向垄断协议达成(特别是在市场上相关平台、商家的竞争者数量有限的情况下);

  • 提高市场进入壁垒:最惠国条款的应用,使得新进入的平台经营者更难拿到商家的优惠条件,从而降低了新进入期内以较低的价格争取客户的可能性。



轴辐协议管不管?——或成为未来反垄断执法关注重点

《正式稿》中明确,平台经济领域的轴辐协议即指具有竞争关系的平台内经营者借助与平台经营者之间的纵向关系,或者由平台经营者组织、协调,所达成具有横向垄断协议效果的轴辐协议。如该等轴辐协议涉嫌构成《反垄断法》第十三条、第十四条下的垄断协议,依然会受到反垄断执法的规制。
 
尽管现行《反垄断法》并未涉及对于轴辐协议的解读,但近期立法实践中已经多次明确提出了轴辐协议所涉及的反垄断风险。例如,在2020年1月2日发布的《中华人民共和国反垄断法》修订草案(公开征求意见稿)中,规定“禁止经营者组织、帮助其他经营者达成垄断协议”;在2020年10月13日发布的《关于原料药领域的反垄断指南(征求意见稿)》中,指出“对于原料药生产企业,…应当避免通过第三方(如原料药经销企业、下游药品生产企业)沟通原料药销售价格、产量规模、产销计划等敏感信息”。此外,在《经营者反垄断合规指南》、《上海市经营者反垄断合规指引》等诸多反垄断领域指引性文件中,均强调了轴辐协议的反垄断风险。
 
我们注意到,我国反垄断执法机构曾对于汽车领域等的相关轴辐合谋行为进行过行政处罚。而随着近期诸多反垄断立法及指引性文件对于轴辐协议这一概念的不断重复和强调,我们有理由相信,轴辐协议或将成为未来反垄断执法中持续重点关注的行为,企业应对合规漏洞及时封堵并举一反三。



限定交易方式二分法?——激励方式较惩罚措施风险更低

在分析具有市场支配地位的平台经济领域经营者是否构成限定交易时,《正式稿》中对于使用惩罚性措施还是激励性方式实施限制给予了区分认定,采用惩罚性措施通常被认为对市场竞争和消费者利益产生直接损害,一般可以认定为构成限定交易行为;而通过激励性方式实施限制,则认为该等限制可能对平台内经营者、消费者利益和社会整体福利具有一定积极效果,该种限制行为仅对市场竞争产生明显的排除、限制影响时,才可能被认定构成限定交易行为。这体现了反垄断执法机构在对于带来积极社会效果的行为进行相关违法性认定时,或将采取更为审慎的态度。
 
基于《正式稿》体例,该等针对惩罚或激励方式进行区分认定的思路主要适用于限定交易的场景。而该等思路是否会沿用至其他滥用市场支配地位的行为,亦或是扩展至其他垄断协议行为,还有待相关立法以及执法实践中进一步明确。需要强调的是,针对一些更为排除限制竞争效果更为明显的行为,例如控制转售价格,执法机构在多个场合反复强调,无论是正向激励还是负面惩罚,都将违反《反垄断法》。



排他性协议是否安全?——多重因素综合分析

排他性协议包括排他性销售(独家销售)和排他性购买(独家购买)。针对不具有市场支配地位的一般经营者,《反垄断法》仅在第14条第3项以“兜底条款”的形式为禁止纵向非价格限制提供了法律依据。
 
上海市市场监督管理局于2019年12月26日发布的《上海市经营者反垄断合规指引》中首次将排他性销售和排他性购买与“限制经销商实施被动销售与交叉供货的地域限制或者客户限制”平行列举,提示了这两类排他性安排可能的反垄断风险。此外,《关于汽车业的反垄断指南》也明确指出,汽车供应商单方制定并强制经销商接受不合理的销售目标、库存品种和数量,有可能导致经销商承担合同产品的排他购买义务,因而排除、限制相关市场的竞争,可能被认定为违反《反垄断法》第14条第3项的纵向垄断协议。而《征求意见稿》也明确提到排他性协议的反垄断风险,即排他性协议可能构成《反垄断法》第14条规定的其他垄断协议。
 
但区别于在认定纵向价格限制时采取的本身违法原则,由于纵向非价格限制在某些情况下可能具有促进竞争的效果,可能适用豁免情形,因此反垄断执法机构需要基于合理原则分析,综合评估纵向非价格限制的反竞争效果。本次《正式稿》将“排他性协议”有关规定从垄断协议部分删除,并不影响具有排除、限制竞争效果的排他性协议被认定为构成纵向垄断协议,但却从侧面体现了反垄断执法机构更加审慎的态度,相关企业在抗辩时或将拥有更大的空间。 



未达到申报标准的交易可以畅通无阻?——特殊类型交易需注意

《正式稿》中明确对于未达到申报标准,但按照规定程序收集的事实和证据表明该经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的,国务院反垄断执法机构应当依法进行调查。同时,经营者也可以就未达到申报标准的经营者集中主动向国务院反垄断执法机构申报。
 
值得企业注意的是,对于一些特殊类型的案件,尽管未达到申报标准,仍会受到反垄断执法机构高度关注,包括参与集中的一方经营者为初创企业或者新兴平台、参与集中的经营者因采取免费或者低价模式导致营业额较低、相关市场集中度较高、参与竞争者数量较少等类型的平台经济领域的经营者集中。我们也看到,国外一些司法辖区反垄断执法和司法领域对扼杀性收购提起高度关注,且《正式稿》将“防止资本无序扩张”纳入对平台经济领域反垄断监管的基本原则,因此,建议大型平台企业进行投资并购交易时,尤需对反垄断执法机构的主动调查权提起注意。
 
此外,我们注意到《非银行支付机构条例(征求意见稿)》中提及“非银行支付机构未遵循安全、高效、诚信和公平竞争原则,严重影响支付服务市场健康发展的,央行可以向国务院反垄断执法机构建议采取停止滥用市场支配地位行为、停止实施集中、按照支付业务类型拆分非银行支付机构等措施”。根据该条例起草说明的相关表述,该条例的效力级别可能为行政法规,可以设定除限制人身自由以外的行政处罚。如果上述条款生效,反垄断执法机构不仅可以在未依法申报经营者集中案件和主动调查的经营者集中案件中施加要求经营者剥离相关业务等结构性救济,不排除在非经营者集中审查框架下,综合考虑非银行支付机构的反竞争影响,会同央行一起对非银行支付机构按业务类型进行拆分。
 
以上是对正式稿的简要解读。互联网平台经济作为新兴经济,本身是复杂的、多变的,对其商业行为的反垄断合规性分析也因此“千企千面”。面对汹涌而至的互联网平台反垄断执法、诉讼浪潮,需要深入实际,共同探讨各项复杂问题。

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